머 리 말
권력자의 자의를 통제하고 법에 의한 지배를 통해 국민을 보호하며 민주주의를 구현하고자 하는 법치주의는 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로 발전하여 왔다.
‘법률에 의한 지배’라는 법치주의 이념은 절대군주국가나 경찰국가에 대립하여 등장한 것이었지만 19세기의 법실증주의 사상과 결합하여 형식적인 개념으로 전락하고 그 본래의 역할을 하지 못하였다.
통치가 법에 의하기만 하면 독재국가도 법치국가가 될 수 있기 때문이다. 입법권은 형식상 국회에 주어져 있지만 ‘다수결의 원리’라는 국회 의결에 따라 정치적으로 과반수만 넘는 의원을 확보하기만 하면 국회를 장악할 수 있으므로, 그 국회가 권력분립의 원칙에 따른 견제적 기능을 할 수 없거나 다수를 장악한 정치세력이 그러한 견제기능을 포기하는 경우에는 지배자 마음대로 법을 만들어 통치할 수 있으므로 법의 지배는 본래의 기능을 할 수 없게 되었다. 그 전형적인 예가 독일의 히틀러에 의한 나치 정권이다.
제2차 세계대전 이후에는 형식적 법치주의의 폐해에 대한 반성으로 실질적 법치주의의 이념이 주장되었다. 실질적 법치주의는 국가권력을 단순히 형식적인 법률에 구속시키는 것이 아니라 헌법의 실질적인 법가치에 구속시키는 원리이다. 즉, 헌법에 인간의 존엄성 보호를 위한 기본권과 국가권력의 구성 및 행사방법에 대한 최고의 규범들을 규정하고, 다수결의 원리에 의한 입법권도 그 한계 내에서만 법률을 제정할 수 있도록 하는 것이다. 그래서 실질적 법치주의를 헌법적 법치주의라고도 한다.
이와 같은 법치주의의 발전사는 법학을 배운 사람이라면 상식이고, 특히 정치를 하고자 하는 사람이라면 항상 명심해야 할 사항이다.
따라서 국가권력을 행사할 기관을 새로 설치하거나 권력기관들 사이의 관계를 설정하고자 하는 때에는 이와 같은 실질적 법치주의의 이념에 따라 먼저 헌법부터 살펴서 헌법에 어떻게 규정되어 있는지, 이에 따르면 어떻게 법률을 만들어야 하는지를 검토하여야 한다.
2020년 문재인 정부의 청와대와 더불어민주당이 추
